Aandelenfusie en belastingheffing

In dit artikel zal de aandelenfusie worden besproken waarbij een AB-houder zijn aandelen ruilt tegen uitreiking van aandelen in een vennootschap. De aandelenfusie bij een holdingstructuur wordt niet besproken, aangezien dit zonder afrekening (zonder tussenkomst van een fiscale faciliteit) kan worden gerealiseerd onder de deelnemingsvrijstelling [1].

In beginsel betekent een aandelenfusie een vervreemding van de aandelen van de AB-houder, aangezien deze aandelen overgaan naar een vennootschap. De heffing ter zake van het aanmerkelijk belang blijft echter achterwege indien hierom wordt verzocht [2]. De aandelenfusie dient dan wel aan een aantal voorwaarden zoals hierna besproken te voldoen.

De verkrijgingsprijs van de ‘oude’ aandelen wordt in het geval van een aandelenfusie doorgeschoven naar het ‘nieuwe’ aandelenbelang.

De regeling met betrekking tot de aandelenfusie houdt het volgende in:

De belastingplichtige hoeft bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen (artikel 3.55 lid 1 Wet IB2001). De aandelenfusie als hiervoor bedoeld wordt aanwezig geacht indien:

1. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen (artikel 3.55 lid 2, sub a Wet IB2001) dan wel indien de hiervoor bedoelde vennootschap voor de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen reeds meer dan de helft, respectievelijk nagenoeg alle stemrechten in de aldaar bedoelde andere vennootschap kon uitoefenen en door de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen een groter aantal stemrechten in die andere vennootschap kan uitoefenen (artikel 3.55 lid 3 Wet IB2001).
2. een bijbetaling plaatsvindt die een tiende gedeelte van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen niet te boven gaat. In de wettekst is opgenomen, dat een aandelenfusie gepaard mag gaan met een bijbetaling, zij het dat deze niet meer mag bedragen dan een tiende gedeelte van de nominale waarde van de uitgegeven aandelen. Allereerst dient de vraag zich derhalve aan, wanneer sprake is van een bijbetaling. Een bijbetaling maakt het mogelijk een afronding aan te brengen op de ruilverhouding van de aandelen. Deze afronding ziet derhalve uitsluitend op de situatie waarbij de tegenprestatie (waarde uit te geven aandelen) niet geheel overeen kan komen met de inbreng (waarde in te brengen aandelen). In het arrest Kofoed [3] is bepaald, dat een bijbetaling een prestatie moet vormen die bindend is overeengekomen in aanvulling (lees: ter zake van de ruil) op de toekenning van aandelen in de verwervende vennootschap. Het Hof van Justitie EG sluit in haar arrest aan bij de civielrechtelijke werkelijkheid. Een verkoop naast / voorafgaand aan de aandelenfusie kan derhalve niet als bijbetaling worden gekwalificeerd. Ook in de literatuur wordt bevestigd dat de aandelenfusiefaciliteit van toepassing is, indien men een aantal aandelen verkoopt en een aantal aandelen ruilt. Wij verwijzen hiervoor naar het artikelsgewijs commentaar op artikel 3.55 Wet IB 2001, aantekening 5.1 [4] alsmede naar Fiscale monografie 3^e druk, 1999, blz. 266; FED Fiscale Brochures, 7e druk 2000, blz. 249 [5].
3. de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Op basis van de wet wordt de fusie, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Ook indien aandeelhoudersmotieven aan de fusie ten grondslag liggen, zal de aandelenfusiefaciliteit van toepassing zijn:

Doel aandelenfusie

Wat de wetgever beoogt te bestrijden is de situatie waarin een min of meer acute verplichting tot het betalen van belastingheffing wordt doorgeschoven naar de toekomst [8]. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen, wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenfusie toepast, teneinde de bij de verkoop te realiseren bate door de werking van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren. Het dient dus te gaan om een situatie waarin een normale belaste vervreemding van de aandelen aanstaande is, doch waarbij de aandelen vóór de vervreemding door middel van een aandelenfusie worden ingebracht in een holdingvennootschap, waarna de holdingvennootschap de aandelen belastingvrij onder de deelnemingsvrijstelling vervreemdt.

Van uitstel kan worden gesproken als een fiscale claim in stand blijft, maar de betaling ervan naar de toekomst wordt verschoven. Nu heeft elke fiscale doorschuivingsregeling belastinguitstel ten gevolge, zodat een dergelijk uitstel hier niet bedoeld kan zijn [9]. Dit blijkt ook uit het antwoord van de staatssecretaris waarin de vrees werd geuit dat de anti-misbruikbepaling de faciliteit van de aandelenfusie tot een dode letter zou maken [10].

Zelfs indien sprake is van een gesplitste aandelenfusie (verkoopgedeelte van het belang gevolgd door aandelenruil van het overige belang), zijn naar onze mening argumenten aanwezig dat de aandelenfusie van toepassing is. Deze argumenten liggen in de hierboven genoemde uiteenzetting en in de ‘verschillende wegenleer’.

Volgens de ‘verschillende wegenleer’ staat het de belastingplichtige vrij om ter effectuering van een transactie daarvoor de meest voordelige weg te kiezen [11]. Een belastingplichtige wordt ook zeker niet gedwongen een onvoordelige weg te kiezen. Bij een gesplitste aandelenfusie kan door het gehele aandelenpakket te ruilen zelfs de totale aanmerkelijk belangclaim ‘doorgeschoven’ worden op grond van artikel 4.41 juncto artikel 3.55 Wet IB2001 (zie hiervoor).

Hierboven wordt de regeling van de aandelenfusie op hoofdlijnen uiteengezet. Zoals u kunt zien, kunt u tegen diverse issues aanlopen. Het is derhalve verstandig een fiscaal jurist in te schakelen in dit soort gevallen.

Bron aandelenfusie en belastingen